ĐẶC THÙ CỦA HÌNH THỨC HÀNH NGHỀ LUẬT SƯ NỘI BỘ

By Đỗ Minh Ánh

ĐẶC THÙ CỦA HÌNH THỨC HÀNH NGHỀ LUẬT SƯ NỘI BỘ (*)

                                                                                                                             

                                                               TS.LS. Đỗ Minh Ánh

 

Luật sư nội bộ (In-house Counsel) được hiểu là một hoặc một nhóm Luật sư làm việc trong các tổ chức, doanh nghiệp mà không làm việc cho các Công ty Luật hoặc Văn phòng Luật sư. Phạm vi công việc của Luật sư nội bộ là giải quyết các vấn đề pháp lý theo nhu cầu của chính tổ chức, doanh nghiệp nơi mình làm việc. Luật sư nội bộ là một khái niệm quen thuộc trong thực tiễn và cũng đã được ghi nhận tại khoản 2 điều 23 và khoản 1 điều 26 - Luật Luật sư 2006, nhưng bằng một cụm từ khác: “luật sư hành nghề với tư cách cá nhân làm việc theo hợp đồng lao động cho cơ quan, tổ chức”.

Khi doanh nghiệp phải đối mặt với một vấn đề pháp lý, họ thường có hai lựa chọn: (i) sử dụng dịch vụ pháp lý của Luật sư bên ngoài Công ty (tổ chức hành nghề Luật sư hay Luật sư hành nghề với tư cách cá nhân); hoặc (ii) sử dụng Luật sư nội bộ với nhiều tên gọi khác nhau tùy theo cơ cấu tổ chức của doanh nghiệp: Phòng/Ban Pháp chế, Luật sư Công ty hay Trợ lý Pháp lý… Khi nhu cầu giải quyết các vấn đề pháp lý ngày càng trở nên thường xuyên hơn thì đồng nghĩa với việc Doanh nghiệp lựa chọn sử dụng Luật sư nội bộ ngày càng phổ biến; mặt khác số lượng Luật sư lựa chọn làm việc trong Doanh nghiệp cũng ngày càng gia tăng. Khó có thể so sánh giữa Luật sư nội bộ và Luật sư làm việc tại tổ chức hành nghề để kết luận hình thức nào đem đến thử thách và cơ hội nhiều hơn; nhưng có thể chắc chắn một điều rằng Luật sư nội bộ là một hình thức hành nghề đặc thù mà mỗi Luật sư cần hiểu thật kỹ lưỡng trước khi lựa chọn.

 

More...

TẬP SỰ HÀNH NGHỀ LUẬT SƯ – ĐÔI ĐIỀU SUY NGHĨ

By Đỗ Minh Ánh


                Luật sư Tập sự Đỗ Minh Ánh
          (Bài viết tháng 05/2004)

 

Pháp lệnh luật sư năm 2001 ra đời đã tạo điều kiện cho các Đoàn Luật sư mở rộng hơn để kết nạp Luật sư tập sự. Tuy nhiên chức danh Luật sư tập sự đã có từ Pháp lệnh tổ chức luật sư năm 1987: "Người muốn gia nhập đoàn Luật sư phải qua thời gian tập sự từ 6 tháng đến 2 năm và qua một kỳ kiểm tra mới được công nhận là Luật sư". Luật sư tập sự theo quy định của Pháp lệnh luật sư năm 2001 phải đáp ứng điều kiện: tốt nghiệp đại học Luật (không chấp nhận trình độ tương đương) qua quá trình đào tạo nghiệp vụ tại Học viện đào tạo các chức danh tư pháp và quá trình tập sự được ấn định là 2 năm. Đối chiếu như vậy để thấy rằng xuất phát điểm về trình độ của các Luật sư tập sự ngày nay đã được đòi hỏi cao hơn hẳn so với trước đây. Các luật sư tập sự đã có sự chuẩn bị kỹ lưỡng về mặt lý thuyết và phương pháp. Nhưng điều đó không hoàn toàn đồng nghĩa với việc chất lượng của các Luật sư tương lai sẽ cao hơn nếu các Luật sư tập sự không trải qua một quá trình tập sự hành nghề có hiệu quả.

Hiện nay Đoàn Luật sư Hà Nội có 568 thành viên trong đó có 318 Luật sư tập sự. Việc số lượng luật sư tập sự ngày càng tăng cho thấy sự say mê nghề nghiệp và đội ngũ Luật sư tập sự ngày càng chiếm tỷ lệ lớn trong tổng số thành viên của Đoàn. Vì vậy công việc đào tạo kỹ năng hành nghề cho các Luật sư tập sự được quan tâm và điều quan trọng hơn là làm sao để hạn chế tình trạng Luật sư tập sự "nhiều" dẫn đến "thừa". Một luật sư tập sự ít nhất phải trải qua quá trình đào tạo cử nhân 4 đến 4 5 năm sau đó là 6 tháng đào tạo nghiệp vụ luật sư. Nếu để "thừa" sẽ vô cùng lãng phí trong khi nhu cầu phát triển của xã hội đang rất cần có một đội ngũ luật sư có chất lượng...

Với tư cách là một luật sư đã trải qua hơn nửa chặng đường tập sự tôi phần nào hiểu được những trăn trở và suy nghĩ của các Luật sư tập sự đặc biệt là những Luật sư tập sự trẻ đang bước những bước đi đầu tiên trong nghề nghiệp.

Từ việc xác định những khó khăn khách quan...

Khó khăn trước tiên mà Luật sư tập sự gặp phải là sự nhìn nhận của cơ quan tiến hành tố tụng trong quá trình làm việc. Mặc dù phạm vi hành nghề của Luật sư tập sự đã được pháp luật quy định rõ nhưng trên thực tế rất ít Tòa án tiếp nhận môt Luật sư tập sự tham gia tố tụng mà không thấy "gượng gạo". Điều đó cũng xuất phát từ chính các Luật sư tập sự còn ít kinh nghiệm chưa tự tin ở bản thân chưa vững vàng trong mối quan hệ với khách hàng cũng như với cơ quan tiến hành tố tụng do đó để tạo được sự tin cậy thật không dễ dàng.

Khó khăn thứ hai mà Luật sư tập sự có thể đang gặp phải đó là vấn đề nguồn việc. Không có cách trưởng thành về nghề nghiệp nào tốt hơn cho các Luật sư tập sự là trực tiếp được làm việc được cọ xát với thực tế để hoàn thiện dần kỹ năng nghề nghiệp của mình. Thời gian tập sự của Luật sư là tập sự "hành nghề" nên điều cốt yếu là phải được "hành nghề" nếu không được "hành nghề" thì chức danh tập sự chỉ là hình thức mà thôi! Nếu đã là hình thức thì khi hết thời hạn tập sự một Luật sư tập sự sẽ không tiến thêm được gì so với điểm xuất phát ban đầu. Hay nói xa hơn nữa trong tương lai sẽ không thể có một đội ngũ Luật sư vững vàng trong nghề nghiệp để kế tục được thế hệ Luật sư hiện nay như chúng ta mong muốn.

Thực tế một số văn phòng Luật sư có số lượng đầu việc rất ít để có thể phân công cho các luật sư tập sự là rất khó. Vì vậy các Luật sư tập sự chưa có cơ hội để làm việc thực sự. Điều đó gây khó khăn cho Luật sư tập sự trong việc tích lũy kinh nghiệm.
 

... Để luôn có thái độ chấp nhận và phấn đấu nhiều hơn là đòi hỏi:

Một luật sư tập sự đều có nhu cầu được làm việc trong môi trường tốt được tạo điều kiện để đảm bảo cuộc sống được học tập để nâng cao trình độ chuyên môn. Đó là những đòi hỏi hết sức chính đáng. Tuy nhiên chúng ta cần nhận thấy những khó khăn trước mắt để coi thời gian tập sự là quá trình thử thách cần phát huy hết sáng tạo của bản thân.

Nghề nào cũng vậy luôn đòi hỏi sự nỗ lực và chăm chỉ. Nghề luật sư dường như đòi hỏi khắt khe hơn: 2 năm tập sự không phải là ngắn đối với một luật sư. Kiên trì vẫn chưa đủ chúng ta còn cần có sự sáng tạo và linh hoạt để tiếp thu những kỹ năng của nghề nghiệp. Bởi lẽ đây không phải là quá trình học nghề đơn thuần không giống như một người đến lò rèn để học nghề thợ rèn có thể ban đầu anh ta chưa biết cách cầm búa nhưng rồi cuối cùng vẫn có thể trở thành một người thợ rèn. Những tố chất của người Luật sư cần phải được hình thành và có sẵn ngay từ ban đầu và quá trình tập sự chỉ là lúc những tố chất ấy được hoàn thiện hơn. Điều đó có nghĩa là một Luật sư tập sự cần có phong cách làm việc và tư duy của một Luật sư thực thụ.

Chúng ta luôn mong muốn có được cơ hội học hỏi và phấn đấu. Để có được những cơ hội đó ngoài sự giúp đỡ của những người đi trước Luật sư tập sự cũng cần tự tìm tòi dựa vào khả năng của bản thân và bằng cả các mối quan hệ nghề nghiệp.

Hãy biết tận dụng lợi thế của mình:

Nhìn vào Đoàn Luật sư Hà Nội có thể nhận thấy phần lớn các Luật sư tập sự còn rất trẻ. Chúng ta có thể còn thiếu kinh nghiệm nghề nghiệp nhưng lợi thế của chúng ta là tuổi trẻ đồng nghĩa với sự năng động và nhiệt huyết. Những phẩm chất ấy rất thuận lợi cho việc tiếp thu nhanh những kinh nghiệm và thông tin mới trong quá trình tập sự hành nghề. Chúng ta cần tự tin hơn ở bản thân và cần có tham vọng vươn lên để khẳng định mình. Điều đó được thể hiện trong các mối quan hệ công việc với khách hàng với Tòa án với đồng nghiệp...

Ví như trong quan hệ với khách hàng ban đầu chúng ta chưa thể có được sự tin tưởng của khách hàng nhưng bằng khả năng và hiệu quả làm việc hãy chứng minh rằng chúng ta là những luật sư đáng tin cậy. Trong mối quan hệ với cơ quan tiến hành tố tụng có thể hai chữ "tập sự"còn hơi "xa lạ" nhưng chúng ta hãy cứ tự tin làm tốt vai trò của mình để họ có cái nhìn thiện cảm hơn đối với chúng ta. Luật sư hướng dẫn - đó là người thầy và cũng là người đồng nghiệp của chúng ta. Vậy nên chẳng lý do gì để chúng ta không mạnh dạn đề xuất những nguyện vọng và mong muốn của mình. Và cuối cùng không nên ngần ngại khi đóng góp ý kiến xây dựng tổ chức hành nghề xây dựng Đoàn Luật sư. Bởi lẽ việc đóng góp ý kiến đó cũng là đã giúp cho tất cả chúng ta có được môi trường làm việc tốt hơn.

 

Nỗ lực từ phía các tổ chức hành nghề Luật sư:

Sự thật là khi tiếp nhận các Luật sư tập sự các tổ chức hành nghề gặp nhiều trở ngại hơn là thuận lợi. Bởi lẽ việc nhận luật sư tập sự kéo theo vấn đề về tài chính phân công Luật sư hướng dẫn tạo nguồn việc cho Luật sư tập sự... Vì vậy để quá trình tập sự có hiệu quả phải đòi hỏi sự nỗ lực và tạo điều kiện rất lớn từ chính các tổ chức hành nghề luật sư. Tùy theo tình hình của mỗi tổ chức hành nghề luật sư mà cần có những kế hoạch riêng để hướng dẫn các Luật sư tập sự. Những tổ chức hành nghề có khối lượng công việc lớn có thể kết hợp để Luật sư tập sự vừa tập sự vừa là nhân viên làm việc theo hợp đồng. Những tổ chức hành nghề có khôi lượng công việc ít có thể áp dụng chế độ tập sự linh hoạt về thời gian để Luật sư tập sự có điều kiện làm việc tại cơ quan tổ chức khác. Đó là cách thức mà nhiều tổ chức hành nghề hiện nay đang thực hiện. Cho dù phần nhiều các Luật sư tập sự có thể đang sống bằng nghề tay trái nhưng vấn đề đặt ra là làm thế nào để vừa thực hiện quá trình tập sự một cách nghiêm túc lại vừa có thu nhập để đảm bảo cuộc sống? Đó là câu hỏi không dễ và không cần thiết phải có một lời giải đáp chung.

 

Tuy có cùng một mục đích song mỗi chúng ta có hoàn cảnh và khả năng khác nhau. Mỗi chúng ta sẽ lựa chọn những con đường đi riêng cho mình chỉ cần luôn luôn xác định rằng: Chúng ta sẽ kiên trì và nỗ lực trên con đường đó để đi đến đích. Với riêng tôi vào lúc này tôi nhận thấy mình còn nhiều việc phải làm. Đơn giản chỉ vì tôi vẫn đang là một Luật sư tập sự và tôi mong tiến xa hơn trong nghề./.

More...

Một số ý kiến bàn luận về các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

By Đỗ Minh Ánh

                                                                                                                    Luật sư Đỗ Minh Ánh

Hoạt động thương mại bao gồm mua bán hàng hóa cung ứng dịch vụ đầu tư xúc tiến thương mại và hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Trong đó mua bán hàng hóa quốc tế là một trong những vấn đề quan trọng của Luật thương mại nói chung và Luật thương mại quốc tế nói riêng. Hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế được điều chỉnh bởi các văn bản quy phạm pháp luật quốc tế như: Công ước Vienna 1980 Incoterms 2000 Công ước Rome 2008... Trong hệ thống pháp luật quốc gia Việt Nam tuy các quy định pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế chưa được định hình rõ nét nhưng hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế đã được điều chỉnh bởi một số quy phạm pháp luật trong Bộ luật dân sự 2005 Luật thương mại 2005 các văn bản hướng dẫn thi hành. Nghiên cứu các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam về mua bán hàng hóa quốc tế trở nên rất cần thiết để nâng cao hiểu biết về những vấn đề liên quan đến mua bán hàng hóa quốc tế; mặt khác nhằm tìm ra những điểm bất cập còn tồn tại chưa phù hợp với các điều ước quốc tế và tập quán thương mại quốc tế trong các văn bản này. Từ đó chúng ta có thể đưa ra những kiến nghị kịp thời để hoàn thiện hệ thống quy phạm pháp luật về mua bán hàng hóa quốc tế đặc biệt là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.   

         1. Các khái niệm chung:

Để nghiên cứu và tìm ra những điểm bất cập trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trước hết cần tìm hiểu các khái niệm cơ bản có liên quan đến lĩnh vực này.

1.1. Khái niệm mua bán hàng hóa và Hợp đồng mua bán hàng hóa:

Theo khoản 2 và khoản 8 - điều 3 - Luật thương mại năm 2005 của Việt Nam:

"Hàng hóa bao gồm tất cả các loại động sản kể cả động sản hình thành trong tương lai; những vật gắn liền với đất đai."

"Mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận."

Quan hệ mua bán hàng hoá được xác lập và thực hiện thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng mua bán hàng hóa. Trước tiên Hợp đồng mua bán hàng hóa có bản chất chung của một hợp đồng là sự thoả thuận nhằm xác lập thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ mua bán hàng hóa(1). Mặc dù Luật Thương mại 2005 không đưa ra định nghĩa về hợp đồng mua bán hàng hóa nhưng trên cơ sở điều 428 - Bộ luật Dân sự quy định về hợp đồng mua bán tài sản chúng ta có thể vận dụng để rút ra khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa như sau:

Hợp đồng mua bán hàng hóa là sự thỏa thuận giữa các bên theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng hóa(2) cho bên mua và nhận tiền còn bên mua có nghĩa vụ nhận hàng hóa và trả tiền cho bên bán.

Như vậy hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng mua bán tài sản. Tuy nhiên hợp đồng mua bán hàng hóa cũng mang những nét đặc thù riêng về chủ thể đối tượng hình thức(3).

  • Về đối tượng: Hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại có đối tượng là hàng hoá. Hàng hóa hiểu theo nghĩa thông thường là sản phẩm lao động của con người được tạo ra nhằm mục đích thoả mãn nhu cầu của con người nhưng theo quy định của Luật thương mại 2005 thì hàng hóa với tư cách là đối tượng của hợp đồng mua bán trong thương mại chỉ bao gồm hàng hoá hiện đang tồn tại hoặc sẽ có trong tương lai có thể là động sản hoặc bất động sản được phép lưu thông thương mại và phải loại trừ một số hàng hoá đặc biệt chịu sự điều chỉnh riêng như cổ phiếu trái phiếu... Còn đối tượng của hợp đồng mua bán tài sản rộng hơn là các loại tài sản được quy định tại điều 162 - Bộ luật Dân sự 2005: vật tiền giấy tờ có giá và các quyền tài sản được phép giao dịch.
  • Về chủ thể: chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại là thương nhân(4). Thương nhân - chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài. Các tổ chức cá nhân không phải là thương nhân cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa. Theo khoản 3 - điều 1 - Luật thương mại 2005 hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân chỉ phải tuân theo Luật Thương maị khi chủ thể này lựa chọn áp dụng Luật Thương mại.
  • Về mục đích: hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại chủ yếu là để kinh doanh thu lợi nhuận cho các thương nhân chỉ phần nào đó phục vụ mục đích tiêu dùng và các mục đích khác cho cả thương nhân và những chủ thể không phải thương nhân tuỳ theo mong muốn và nhu cầu của họ trong từng thời điểm.
  • Về hình thức: Theo điều 401 - Bộ luật Dân sự 2005 và điều 24 - Luật thương mại 2005 thì hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện bằng lời nói văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Tuy nhiên trong thực tế kinh doanh chúng ta thấy rằng đối tượng là hàng hoá thường mang số lượng nhiều giá trị lớn và để đảm bảo lợi ích tránh xảy ra tranh chấp không đáng có thì hình thức hợp đồng bằng văn bản được ưu tiên sử dụng do những ưu điểm vốn có của nó (minh bạch rõ ràng có thể dễ dàng đưa ra làm bằng chứng khi có tranh chấp).


               1.2. Khái niệm Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế:

  • Theo khoản 1 - điều 1 - Công ước La Haye 1964 về luật thống nhất về mua bán hàng hóa quốc tế (Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods) thì hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải thỏa mãn hai điều kiện sau đây:

-           Thứ nhất được ký kết giữa các bên có trụ sở thương mại nằm trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau;

-           Thứ hai phải thỏa mãn ít nhất một trong ba yếu tố sau đây:

  • + Hàng hóa phải được chuyên chở hoặc phải được chuyên chở từ lãnh thổ của quốc gia này đến lãnh thổ của quốc gia khác;
  • + Khi mà những hành vi thể hiện sự chào hàng và chấp nhận chào hàng được thực hiện trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau;
  • +Khi việc giao hàng phải được thực hiện trên lãnh thổ của quốc gia khác không phải là nơi thực hiện những hành vi chào hàng và chấp nhận chào hàng.
  • +Công ước Vienna 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế không quy định về khái niệm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Nhưng tại điều 1 của Công ước Vienna 1980 đã gián tiếp xác định phạm vi của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế như sau:

"1.Công ước này áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau.

a. Khi các quốc gia này là các quốc gia thành viên của Công ước hoặc

b. Khi theo các quy tắc tư pháp quốc tế thì luật được áp dụng là luật của nước thành viên Công ước này.

2. Sự kiện các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau không tính đến nếu sự kiện này không xuất phát từ hợp đồng từ các mối quan hệ đã hình thành hoặc vào thời điểm ký hợp đồng giữa các bên hoặc là từ việc trao đổi thông tin giữa các bên.

3. Quốc tịch của các bên quy chế dân sự hoặc thương mại của họ tính chất dân sự hay thương mại của hợp đồng không được xét tới khi xác định phạm vi áp dụng của Công ước này."

Như vậy khác với Công ước La Haye 1964 theo quy định của Công ước Vienna 1980 thì yếu tố quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế được xác định bởi một yếu tố duy nhất là trụ sở thương mại của các bên phải đặt tại các nước khác nhau mà không phụ thuộc vào địa điểm ký kết hợp đồng và cũng không xét đến việc hàng hoá có được dịch chuyển qua biên giới hay không(5).

  • Luật thương mại năm 2005 của Việt Nam không định nghĩa về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nhưng có định nghĩa về mua bán hàng hoá quốc tế tại điều 27 - Luật Thương mại 2005 như sau:

"1. Mua bán hàng hoá quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu nhập khẩu tạm nhập tái xuất tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu.

2. Mua bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương."

Từ những quy định pháp luật quốc tế và Việt Nam có thể rút ra những đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế bao gồm:

  • -Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là sự thoả thuận ý chí giữa các thương nhân có trụ sở kinh doanh đặt ở các quốc gia khác nhau theo đó một bên gọi là Bên xuất khẩu có nghĩa vụ giao hàng và chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho một bên khác gọi là Bên nhập khẩu và nhận thanh toán; và Bên nhập khẩu có nghĩa vụ thanh toán cho Bên xuất khẩu nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận.
  • -Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là hợp đồng song vụ: mỗi bên ký kết hợp đồng đều có nghĩa vụ đối với nhau. Bên xuất khẩu có nghĩa vụ giao hàng cho Bên nhập khẩu còn Bên nhập khẩu có nghĩa vụ thanh toán cho Bên xuất khẩu
  • -Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là hợp đồng có đền bù: bên có nghĩa vụ thì cũng có quyền lợi và ngược lại. Bên nhập khẩu được hưởng quyền lợi nhận hàng và đổi lại phải có nghĩa vụ trả tiền cân xứng với giá trị đã được giao. Ngược lại Bên xuất khẩu nhận được tiền phải có nghĩa vụ giao hàng. (6)

More...

Một số ý kiến bàn luận về các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (tiếp theo)

By Đỗ Minh Ánh


 

2.3. Kiến nghị phương hướng hoàn thiện hệ thống quy phạm pháp luật Việt Nam về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế:

 2.3.1. Xây dựng hệ thống khái niệm cụ thể: Mua bán hàng hóa mua bán hàng hóa quốc tế hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế... sao cho phù hợp với Công ước Vienna 1980 và trên cơ sở định nghĩa hợp đồng mua bán tài sản của Bộ luật dân sự 2005. Theo hướng đề xuất như sau:

Mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận.

Mua bán hàng hóa quốc tế là "mua bán hàng hóa được thực hiện giữa bên bán và bên mua có trụ sở thương mại ở hai quốc gia khác nhau.

Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là sự thoả thuận ý chí giữa các thương nhân có trụ sở kinh doanh đặt ở các quốc gia khác nhau theo đó một bên gọi là Bên xuất khẩu có nghĩa vụ giao hàng và chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho một bên khác gọi là Bên nhập khẩu và nhận thanh toán; và Bên nhập khẩu có nghĩa vụ thanh toán cho Bên xuất khẩu nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận.

Lấy tiêu chí trụ sở thương mại của các bên tham gia quan hệ mua bán hàng hải để xác định yếu tố "quốc tế" của mua bán hàng hóa và hợp đồng mua bán hàng hóa chứ không căn cứ vào yếu tố xuất khẩu nhập khẩu như hiện nay.

2.3.2. Cần quy định cụ thể về các hình thức tương đương với văn bản thỏa thuận của mua bán hàng hóa quốc tế:

•-                     Điện báo

•-                     Telex fax

•-                     Thông điệp dữ liệu.

•-                     Các hình thức khác theo quy định của pháp luật.

Các hình thức tương đương với văn bản đã được ghi nhận tại khoản 15 - điều 3 - Luật Thương mại 2005 và trong các văn bản pháp luật về thương mại điện tử. Tuy nhiên điều kiện có hiệu lực của các hình thức tương đương với văn bản trong mua bán hàng hoá thì chưa được quy định tại bất kỳ văn bản pháp luật nào. Vì vậy cần có những quy định cụ thể về vấn đề này để tránh khỏi những tranh chấp có liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hoá có thể phát sinh. Ngoài ra cần quy định rõ trong các văn bản pháp luật chuyên ngành về "hình thức khác" gồm những hình thức nào?

2.3.3. Trên cơ sở Công ước Vienna 2005 về hợp đồng mua bán hàng hoá các quy định chung về hợp đồng mua bán tài sản của Bộ luật dân sự 2005 quy định về mua bán hàng hoá của Luật Thương mại 2005 bổ sung một số quy định cụ thể về vấn đề:

•-                     Thủ tục giao kết thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

•-                     Các điều khoản cơ bản của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

•+                    Giá và phương thức thanh toán của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

•+                    Thời hạn thực hiện hợp đồng mua bán

•+                    Địa điểm giao hàng hoá

•+                    Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá

•+                    Nghĩa vụ người bán nghĩa vụ người mua

•+                    Thời điểm chuyển quyền sở hữu

•+                    Thời điểm chịu rủi ro

•+                    Chi phí vận chuyển

•+                    ...

Có ý kiến cho rằng việc xây dựng các quy định nêu trên là không cần thiết vì đã được quy định trong Công ước Vienna 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá. Nhưng với thực trạng các văn bản pháp luật của Việt Nam về lĩnh vực này còn thiếu đặc biệt là Luật thương mại 2005 chưa chứa đựng những quy phạm pháp luật đủ để tạo ra khung pháp lý cho hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế; do vậy việc nội luật hoá Công ước Vienna 1980 là cần thiết. Hơn thế nữa nên chăng cần ban hành một văn bản quy phạm pháp luật riêng về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế hoặc về hợp đồng thương mại quốc tế nói chung trong đó có hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Có thể là: Nghị định về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế hoặc Pháp lệnh về hợp đồng thương mại quốc tế... 


 

KẾT LUẬN

Nhìn chung hệ thống quy phạm pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế còn dàn trải chưa tập trung và cần được sửa đổi bổ sung để hoàn thiện hơn. Muốn vậy chúng ta cần sửa đổi bổ sung đồng bộ tất cả các văn bản pháp luật trong lĩnh vực này từ Luật Thương mại đến các nghị định hướng dẫn các thông tư của các Bộ ngành và văn bản pháp luật trong các lĩnh vực liên quan như: đầu tư doanh nghiệp... Quá trình hoàn thiện hệ thống quy phạm pháp luật Việt Nam về mua bán hàng hóa quốc tế không thể tách rời hoàn toàn việc sửa đổi bổ sung các văn bản pháp luật thương mại nói chung bao gồm: thương mại dịch vụ thương mại hàng hóa thương mại đầu tư và các lĩnh vực liên quan mật thiết như: giao dịch điện tử sở hữu trí tuệ... Mục tiêu quan trọng mà chúng ta cần đạt được là các quy định pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia tập quán thương mại quốc tế và phải dựa trên các quy định của Bộ luật dân sự Việt Nam 2005.    

 

TÀI LIỆU THAM KHẢO

 

A.     Sách bài viết:

•1.            PGS. TS. Nguyễn Bá Diến (chủ biên) Giáo trình Tư pháp quốc tế Khoa luật ĐHQG Hà Nội NXB Đại học quốc gia Hà Nội 2003

•2.            PGS. TS. Nguyễn Bá Diến (chủ biên) Giáo trình Luật thương mại quốc tế Khoa luật ĐHQG Hà Nội NXB Đại học quốc gia Hà Nội 2005

•3.            Phan Thị Thanh Hồng Một số vấn đề cần lưu ý nhằm đảm bảo hiệu lực pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

http://www.kh-sdh.udn.vn/zipfiles/So21/hong_phanthithanh.doc

•4.            Nguyễn Xuân Công Hợp đồng thương mại quốc tế - Những nội dung doanh nghiệp cần quan tâm. http://vbqppl.moj.gov.vn/ct/tintuc/lists/nghin%20cu%20trao%20i/view_detail.aspx?ItemID=2648

•5.            ThS. Nguyễn Bá Bình Vài suy nghĩ về nội hàm khái niệm cũng như việc xác định tính hợp pháp của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

http://nguyenbabinh.blogspot.com/2008/03/

 

B.     Văn bản pháp luật:

•1.            Công ước La Haye 1964 về luật thống nhất về mua bán hàng hóa quốc tế (Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods)

•2.            Công ước Vienna 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)

•3.            Bộ luật dân sự 2005

•4.            Luật thương mại năm 2005

•5.            Luật giao dịch điện tử năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành

•6.            Nghị định 12/2006/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế và các hoạt động đại lý mua bán gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài.

•7.            Thông tư 04/2006/TT-BTM của Bộ Thương mại về việc hướng dẫn một số nội dung quy định tại Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23/01/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua bán gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài.

•8.            Nghị định 23/2007/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
 

9.     Thông tư 09/2007/TT-BTM của Bộ Thương mại về việc hướng dẫn thi hành Nghị định số 23/2007/NĐ-CP ngày 12/02/2007 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

 

(1) Theo điều 388 - Bộ luật Dân sự 2005

(2) Khái niệm hàng hóa đã được nêu tại khoản 2 - điều 3 - Luật Thương mại 2005

(3) Xem Nguyễn Xuân Công Hợp đồng thương mại quốc tế - Những nội dung doanh nghiệp cần quan tâm http://vbqppl.moj.gov.vn/ct/tintuc/lists/nghin%20cu%20trao%20i/view_detail.aspx?ItemID=2648  

(4) Khái niệm thương nhân được quy định tại khoản 1 - điều 6 - Luật Thương mại 2005: là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng kí kinh doanh

(5) Xem PGS. TS. Nguyễn Bá Diến (chủ biên) Giáo trình Luật thương mại quốc tế Khoa luật ĐHQG Hà Nội NXB Đại học quốc gia Hà Nội 2005

(6) Phan Thị Thanh Hồng Một số vấn đề cần lưu ý nhằm đảm bảo hiệu lực pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế http://www.kh-sdh.udn.vn/zipfiles/So21/hong_phanthithanh.doc


 

More...

LUẬT SƯ TÂM VÀ TẦM

By Đỗ Minh Ánh


               

                                                                                             Luật sư Đỗ Minh Ánh



                                                                                             (Bài viết năm 2007) 

Nghề nào cũng vậy cho dù là lao động chân tay hay trí óc mỗi người cần phải có niềm tin nhiệt huyết và trí tuệ để làm tốt công việc mà mình đã lựa chọn. Không biết từ bao giờ "tâm" và "tầm" đã trở thành một cặp từ song hành để làm nên tiêu chí đánh giá cho một nghề nghiệp vị trí trong xã hội hiện đại. Đôi khi cặp từ này dành để nói đến phẩm chất của những nhà báo nhà giáo; có lúc lại được dùng để nhắc đến sự đòi hỏi đối với một nhà lãnh đạo trong thời kỳ mới.

 

Bắt đầu từ một chữ "tâm"

Có nhiều cách lý giải khác nhau về chữ "tâm". "Tâm" theo nghĩa đen có nghĩa là trái tim. Hiểu rộng hơn theo ý nghĩa xã hội thì "tâm" là lương tâm ý chí lòng kiên quyết của con người. Đối với nghề y nghề giáo thì có lẽ chữ "đức" được coi trọng hơn cả đối với một doanh nhân thì chữ "tín" được đặt lên hàng đầu. Còn đối với nghề luật sư thì chắc hẳn chữ "tâm" là điều đáng trọng thị.

Chữ "tâm" là một phạm trù trừu tượng ẩn chứa trong sâu thẳm mỗi con người. "Tâm" của nghề luật sư cũng giống như các nghề khác là một điều không thể định lượng nhưng có thể được biểu hiện bằng sự yêu nghề tinh thần trách nhiệm và sự phấn đấu nghiêm túc trong sáng. Mặc dù vậy chữ "tâm" ấy khó có thể tìm được chuẩn mực để đo lường và đánh giá độ nông-sâu sáng - tối. Vả lại "tâm" con người nếu được chủ động sắp đặt để thể hiện ra bên ngoài thì sẽ không còn là chữ "tâm" đích thực nữa. Từ khi bước vào nghề mỗi luật sư đã có quyền tự hào rằng mình có sẵn một chữ "tâm" trong sáng khi lựa chọn nghề "bảo vệ công lý". Nhưng để giữ "tâm" đó mãi trong sáng như ban đầu trong suốt quá trình hành nghề quả là điều không dễ. Nghề luật sư là một nghề độc lập những quan điểm cá nhân không tránh khỏi là yếu tố chi phối lớn đối với công việc. Có được chữ "tâm" luật sư sẽ có thể chiến thắng "cái tôi" cá nhân để đặt nhiệm vụ bảo vệ công lý lên cao nhất và luôn coi trọng quyền lợi hợp pháp của thân chủ. "Tâm" giúp người luật sư gắng sức để vớt lấy phần "người" ra khỏi phần "con" trong "con người" tội phạm để không lạnh lùng quay đi trước những điều bất bằng phi lý nhưng cũng là để phân định rõ ranh giới giữa việc bảo vệ lợi ích chung của xã hội và chạy theo lợi ích riêng của một thiểu số. Người luật sư có "tâm" sẽ luôn biết đấu trí để tìm ra những phương án giải quyết tối ưu vì lợi ích hợp pháp của khách hàng. Chữ "tâm" ấy cũng thúc đẩy luật sư hành nghề sao cho để lại ấn tượng đẹp trong lòng khách hàng xử sự đúng mực với đồng nghiệp. Cho dù gặp trở ngại tới mấy trong nghề nghiệp luật sư vẫn có thể vượt qua nhờ có "tâm" không ngại khó. Vậy là nhờ có chữ "tâm" luật sư có được cả chữ "tín" chữ "đức" và chữ "nhẫn".

Chữ "tầm" liền với chữ "tâm" một vần

Trước ngưỡng cửa WTO đang rộng mở khi mà Việt Nam đang đón nhận cả cơ hội và thử thách chữ "tâm" của người luật sư càng trở nên cần thiết nhưng vẫn chưa đủ. Bên cạnh chữ "tâm" luật sư còn được đòi hỏi có trình độ kiến thức và kinh nghiệm để đáp ứng được yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế. Những đòi hỏi đó có thể cô đọng trong chữ "tầm". "Tầm" được hiểu là tầm trí tuệ tầm năng lực của luật sư.

Như một quy luật tự nhiên những cơ hội mở ra trước mắt đem đến cho giới luật sư niềm lạc quan bao nhiêu thì lại đặt ra bên cạnh đó bấy nhiêu thử thách. Thử thách trước tiên là đứng trước một hệ thống pháp luật quốc tế đa dạng và phức tạp trong hoàn cảnh công cuộc cải cách pháp luật của Việt Nam cho tương thích với pháp luật quốc tế tuy đã được thực hiện gấp rút nhưng vẫn còn dang dở. Một thử thách thuộc về mặt chủ quan đối với luật sư Việt Nam đó là phải đương đầu với sự cạnh tranh quyết liệt và quy luật đào thải công bằng trong môi trường hành nghề mà ở đó ưu thế thuộc về những người có kinh nghiệm quốc tế và thông hiểu toàn diện chứ không chỉ bó hẹp trong phạm vi pháp luật trong nước. Hiện nay trong số 3500 luật sư cả nước tỷ lệ các luật sư đã tham gia vào lĩnh vực tư vấn thương mại doanh nghiệp quốc tế là thấp và chỉ tập trung vào số lượng nhỏ các Văn phòng Luật sư đã có điều kiện thường xuyên làm việc với khách hàng nước ngoài. Vậy thiết nghĩ số lượng luật sư này có đủ để đáp ứng cho nhu cầu bùng phát quan hệ thương mại quốc tế trong tương lai hay lại phải chấp nhận thực trạng các luật sư nước ngoài lại chiếm ưu thế về uy tín trong lĩnh vực này?

Không còn cách nào khác luật sư phải chủ động nâng cao trình độ để đủ sức cạnh tranh trong chính môi trường hành nghề của mình. Bởi xét cho cùng luật sư cũng là một ngành dịch vụ và hơn nữa lại là một dịch vụ trung gian hiện đại trong nền kinh tế xã hội và cũng không nằm ngoài quy luật của cạnh tranh bình đẳng khi hội nhập kinh tế quốc tế. Luật luật sư đã ra đời chính thức quy định hình thức tổ chức hành nghề 100% vốn nước ngoài và liên doanh. Vì vậy các luật sư Việt Nam phải sớm trang bị cho mình khả năng nhạy bén với chính sách kinh tế pháp luật. Nếu chậm chỉ một bước thôi luật sư Việt Nam sẽ có nguy cơ tụt hậu trong môi trường cạnh tranh hành nghề. Để vững vàng vượt qua được tất cả những thử thách này Luật sư cần có đủ các tố chất: kiến thức kinh nghiệm và kỹ năng phải tự làm mới mình nâng cao chất lượng dịch vụ pháp lý lên ngang "tầm" quốc tế.

Dù không quá coi nhẹ chữ "tầm" nhưng có lẽ chữ "tâm" vẫn là quan trọng và tiền đề. "Tầm" của luật sư có thể thay đổi theo thời đại hoàn cảnh kinh tế và có thể xác định qua tiêu chí cụ thể; còn chữ "tâm" của luật sư thì thời nào vẫn vậy cho dù chưa ai có thể tìm ra tiêu chí để đánh giá.

 

"Tâm" và "tầm" luôn là hai yếu tố song hành và bổ trợ cho nhau. Nhờ chữ "tâm" mỗi luật sư mới có nhiệt huyết động lực để nâng cao trình độ của mình. Mặt khác một luật sư đủ "tầm" sẽ có đủ tự tin và bản lĩnh để giữ vững chữ "tâm" trong sáng.

More...

KHI TA CHÈO LÁI MỘT CON THUYỀN

By Đỗ Minh Ánh



                                                                                    Luật sư Đỗ Minh Ánh


Trong cuộc đời mỗi chúng ta hiếm ai chưa từng một lần qua sông; nhưng có mấy ai đã được dịp tự chèo lái một con thuyền trên sóng nước? Nghề luật sư cũng vậy tập sự hành nghề thường được ví như chập chững học bơi để rồi được trở thành một luật sư thực thụ bắt đầu chuyến hành trình bơi ra biển lớn. Không ít luật sư đã gánh vác thêm trọng trách của một thuyền trưởng chèo lái con thuyền - các tổ chức hành nghề luật sư - vượt qua sóng gió khó khăn để đi tìm sự vinh quang.


         Có đôi khi tự hỏi...

Ta đang ở đâu trên biển lớn ta đang bơi? - Không ta đang ở trên một con thuyền với một cánh buồm căng đầy khát vọng và hoài bão. Vì sao ta luôn phải chèo thuyền để tiến lên không dừng? - Đơn giản là vì nếu dừng lại thì thuyền sẽ chìm bởi sức nặng của chính ta. - Ta có thể buông tay chèo không? - Không thể vì bao người trên thuyền đang dõi theo hướng đi của ta một cách kỳ vọng. Vậy ta buộc phải chèo lái con thuyền này ngay cả khi vượt qua sức lực của ta? - Không ta tự nguyện và ta không chỉ có một mình cùng cánh buồm đam mê cùng những người bạn đồng hành sẽ giúp ta vào những lúc khó khăn nhất vẫn không buông tay chèo.


         Điều hành công việc "kinh doanh" dịch vụ pháp lý - thách thức và cơ hội:

Suy cho cùng một tổ chức hành nghề luật sư cũng là một tổ chức "kinh doanh" và người đứng đầu tổ chức hành nghề luật sư là người điều hành hoạt động "kinh doanh" dịch vụ pháp lý. Với tổ chức kinh doanh thì một trong những tiêu chí quan trọng để đánh giá sự thành công phải chăng là lợi nhuận đạt được? Điều đó đúng nhưng chưa đủ. Người luật sư điều hành luôn đứng trước thách thức phải đem lại lợi nhuận từ hoạt động của tổ chức hành nghề. Tuy nhiên đó chưa phải là tất cả trái lại mới chỉ là một phần nhỏ trong thách thức mà người điều hành kinh doanh dịch vụ pháp lý cần đối mặt. Mục tiêu và hiệu quả kinh doanh của một tổ chức hành nghề luật sư không chỉ thể hiện qua tiêu chí lỗ - lãi đơn thuần. Thách thức đặt ra lớn hơn là việc nâng cao uy tín hình ảnh của chính mình và của tổ chức hành nghề nhằm đem lại sự gia tăng lợi nhuận tỷ lệ thuận và bắt nguồn từ sự gia tăng uy tín. Nếu như các giám đốc doanh nghiệp hàng ngày phải đau đầu với các phương án kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận thì người luật sư điều hành của tổ chức hành nghề luật sư cũng không là một ngoại lệ phải tìm cho ra các phương án chăm sóc khách hàng cân đối thu chi nâng cao chất lượng dịch vụ. Có khác chăng chỉ nằm ở chỗ luật sư điều hành cần coi trọng yếu tố chất lượng dịch vụ pháp lý và uy tín hơn so với lợi nhuận nhất thời. Thách thức là vậy nhưng việc chèo lái một con thuyền cũng đem lại cho luật sư điều hành nhiều cơ hội: cơ hội tự khẳng định bản thân cơ hội được thăng hoa trong nghề nghiệp bằng cách gây dựng chăm chút cho chính sản nghiệp uy tín của chính mình.


         Nghề luật sư  và nghiệp quản lý:

Nghề luật sư luôn gắn liền với nhân thân tên tuổi của cá nhân luật sư; do đó những rủi ro có khả năng xảy đến trong quá trình hành nghề cũng sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến uy tín cá nhân của người luật sư đó. Ngoài việc làm tốt nhiệm vụ của một luật sư thì người điều hành một tổ chức hành nghề luật sư còn bị chi phối vào công tác quản lý "đứng mũi chịu sào" cho các hoạt động của tổ chức hành nghề và cũng phải gánh vác thêm trách nhiệm và những rủi ro tiềm ẩn về vật chất cũng như tinh thần. Vì vậy có thể nói nghề nghiệp này sẽ đem đến vinh quang càng lớn thì ngược lại cũng có thể đem lại rủi ro càng nặng nề cho người điều hành tổ chức hành nghề luật sư.


         Bay bổng hay thực tế?

Có thể nói chức danh luật sư điều hành quản lý một tổ chức hành nghề luật sư luôn ẩn chứa những thái cực đối lập đi liền nhau: cơ hội và thách thức vinh quang và rủi ro. Vì vậy vẫn luôn tồn tại một góc nhìn lãn mạn bên cạnh một góc nhìn thực tế về nghề nghiệp này. Nghề luật sư vốn đã nhiều thử thách chọn "nghiệp quản lý" là nhân thử thách ấy lên gấp nhiều lần. Quả thật không thể phủ nhận sức hấp dẫn và vinh dự lớn lao của việc thành lập một tổ chức hành nghề luật sư cho riêng mình. Xung quanh tôi ngày càng nhiều luật sư lựa chọn con đường chông gai đó. Có bao nhiêu tổ chức hành nghề ra đời là bấy nhiêu những người dũng cảm dám đón nhận thử thách. Đáng tự hào mà cũng nhiều áp lực; cũng bởi vậy tôi trân trọng các đồng nghiệp của tôi nhiều lắm!

Mặc dù chúng ta có quyền nhìn nhận nghề luật sư cũng như nghiệp quản lý một cách lạc quan nhưng đồng thời chúng ta cũng có trách nhiệm phải nhìn nhận bằng lăng kính thực tế hơn để nghiêm túc xem xét mình có đủ sức chèo lái một con thuyền hay không? Bởi khi con thuyền ấy chòng chành mất tay lái thì sẽ đem lại sự bất ổn không chỉ cho riêng một người mà là tất cả nhưng người đồng hành trên cùng một con thuyền. Nếu gọi đơn giản hóa thành quả của một luật sư điều hành là "được" và "mất" thì hẳn là không một luật sư điều hành nào "được" tuyệt đối hay "mất" tất cả; thành quả cuối cùng sẽ tính bằng hiệu số giữa "được" và "mất". Bạn là một luật sư điều hành? Hãy tự đánh giá hiệu số của bản thân và chia sẻ với tôi những trải nghiệm của bạn về việc quản lý điều hành một tổ chức hành nghề luật sư nhé./.

More...

XỬ LÝ CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH - TRỞ NGẠI BẮT NGUỒN TỪ ĐÂU?

By Đỗ Minh Ánh

                                                                                                     Luật sư Đỗ Minh Ánh
 

Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp hoặc người tiêu dùng. (Điều 3- khoản 4 - Luật cạnh tranh)

Cạnh tranh không lành mạnh có thể hiểu theo hai góc độ:

Cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực thương mại:

•-    Ép buộc trong kinh doanh;

•-    Gièm pha doanh nghiệp khác;

•-    Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác;

•-    Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh;

•-    Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh;

•-    Phân biệt đối xử của hiệp hội;

•-    Bán hàng đa cấp bất chính.

Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực thương mại được giải thích cụ thể tại điều 42 đến 48- Luật cạnh tranh.

Cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực Sở hữu công nghiệp (SHCN):

•-    Chỉ dẫn gây nhầm lẫn;

•-    Xâm phạm bí mật kinh doanh;

Hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực SHCN được quy định cụ thể tại Điều 130 - Luật Sở hữu trí tuệ (SHTT):

a. Sử dụng chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn về chủ thể kinh doanh hoạt động kinh doanh nguồn gốc thương mại của hàng hoá dịch vụ;

b. Sử dụng chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn về xuất xứ cách sản xuất tính năng chất lượng số lượng hoặc đặc điểm khác của hàng hoá dịch vụ; về điều kiện cung cấp hàng hoá dịch vụ;

c. Sử dụng nhãn hiệu được bảo hộ tại một nước là thành viên của điều ước quốc tế có quy định cấm người đại diện hoặc đại lý của chủ sở hữu nhãn hiệu sử dụng nhãn hiệu đó mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam cũng là thành viên nếu người sử dụng là người đại diện hoặc đại lý chủ sở hữu nhãn hiệu và việc sử dụng đó không được sự đồng ý của chủ sở hữu nhãn hiệu và không có lý do chính đáng;

d. Đăng ký chiếm giữ quyền sử dụng hoặc sử dụng tên miền trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu tên thương mại được bảo hộ của người khác hoặc chỉ dẫn địa lý mà mình không có quyền sử dụng nhằm mục đích chiếm giữ tên miền lợi dụng hoặc làm thiệt hại đến uy tín danh tiếng của nhãn hiệu tên thương mại chỉ dẫn địa lý tương ứng.

 

Quyền chống cạnh tranh không lành mạnh lần đầu tiên đã được thừa nhận là một bộ phận cấu thành của bảo hộ Sở hữu công nghiệp vào năm 1900 tại Hội nghị ngoại giao Brusels về Sửa đổi Công ước Paris về Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp bằng việc bổ sung Điều 10 bis vào Công ước. Ở đâu có tự do cạnh tranh là ở đó có khả năng xảy ra hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là kết quả tất yếu của một hệ thống kinh tế thị trường tự do cạnh tranh. Tuy nhiên nếu không có biện pháp hạn chế hành vi cạnh tranh không lành mạnh thì sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi người tiêu dùng và kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế.

Trong nền kinh tế thị trường các doanh nhân phần lớn hoạt động vì lợi nhuận của chính mình cần phải có cạnh tranh giữa các đơn vị kinh tế tự chủ. Thông qua cạnh tranh người mua là người được hưởng lợi và xã hội cũng phát triển. Mọi doanh nghiệp luôn nỗ lực cung cấp các sản phẩm có ích hiệu quả tiết kiệm nhất giá thành rẻ nhất và chất lượng tốt nhất nhằm được người tiêu dùng lựa chọn. Tuy nhiên sự nỗ lực của một doanh nghiệp chân chính sẽ trở nên vô nghĩa nếu như có những hiện tượng không tuân thủ quy tắc cơ bản của cạnh tranh cố ý lừa dối người tiêu dùng và giành lợi thế bằng cách hạ thấp đối thủ cạnh tranh.

 

Cạnh tranh "không lành" thì luôn "mạnh"?

Hy vọng là đây chỉ là cách nghĩ thiển cận của ai đó mất lòng tin tạm thời vào các quy định pháp luật. Nhưng quả thật hiện nay các hành vi cạnh tranh không lành mạnh diễn ra ở Việt Nam vô cùng phổ biến và ngày càng gia tăng nhưng sự điều chỉnh và chế tài của pháp luật trong lĩnh vực này dường như "trở tay" không kịp. Đặc biệt là những hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực SHCN đang diễn ra thường xuyên hơn gây thiệt hại cho các doanh nghiệp có chủ trương cạnh tranh lành mạnh và người tiêu dùng. Hễ một Nhà hàng ăn uống có một cái tên ấn tượng trên biển hiệu và kinh doanh hiệu quả thì ngay lập tức sẽ có hàng chục "bản sao" biển hiệu đó rải rác trên khắp thành phố cùng địa bàn quận hoặc thậm chí trên cùng một con đường nhỏ.  Khi một sản phẩm của một doanh nghiệp A mang Nhãn hiệu đã đăng ký bảo hộ trở nên chiếm lĩnh thị trường được người tiêu dùng ưa chuộng thì không bao lâu sau hàng tá cơ sở khác cũng tung ra sản phẩm giống y hệt từ kiểu dáng màu sắc và mang chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn với Nhãn hiệu đã đăng ký. Đương nhiên là chất lượng không thể bằng nhưng sản phẩm cố ý gây nhầm lẫn giá thành có thể rẻ hơn. Do đó người tiêu dùng bị nhầm lẫn giữa các sản phẩm không biết đâu là sản phẩm mang Nhãn hiệu đã đăng ký bảo hộ mà mình mong muốn mua và phân vân về chất lượng sản phẩm. Hậu quả là sản phẩm của doanh nghiệp chân chính bị rơi vào thế cạnh tranh trực diện ảnh hưởng lớn tới uy tín thị phần và đối  mặt với việc thương hiệu của mình bị "nuốt" dần. Điều đáng nói hơn là người tiêu dùng phần lớn không nhận dạng được các thủ thuật cạnh tranh không lành mạnh hoặc nếu có nhận ra thì cũng lắc đầu cho qua bởi liệu có thể phản ứng sao đây khi đó đã trở thành hiện tượng phổ biến trong xã hội? Chúng ta không khỏi tự hỏi do đâu mà những hành vi cạnh tranh không lành mạnh đang diễn ra và tăng lên hàng ngày hàng giờ?

 

Lý do cố hữu: thiếu cơ sở pháp luật?...

Điểm lại các quy định pháp luật liên quan đến lĩnh vực cạnh tranh và Sở hữu trí tuệ của Việt Nam có thể nhận thấy rằng đã có các quy định điều chỉnh trực tiếp về xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Trước khi Luật cạnh tranh và Luật Sở hữu trí tuệ ra đời quyền chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực Sở hữu công nghiệp được ghi nhận bảo hộ trong Nghị định của Chính phủ số 54/2000/NĐ-CP ngày 3/10/2000. Với sự ra đời của Luật cạnh tranh và Luật Sở hữu trí tuệ hệ thống pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới quyền SHCN khá rõ ràng về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh đạt độ tương thích với pháp luật quốc tế và pháp luật các nước khác trên thế giới. Các nhà làm luật đã kỳ vọng rằng Pháp luật về bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực SHCN sẽ bước đầu chủ động tạo môi trường pháp lý để hạn chế tối đa hậu quả của các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khuyến khích các nhà kinh doanh đầu tư vào khoa học- công nghệ phát triển sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên trên thực tế để đạt được hiệu quả như mong muốn quả không đơn giản chút nào.

Hầu hết các quy định pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh đều là quy phạm nội dung còn thiếu các quy phạm thủ tục và những hướng dẫn cụ thể về trình tự xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực SHCN. Phải thừa nhận rằng đó là thực trạng chung của công tác xử lý xâm phạm quyền SHTT chứ không chỉ của riêng việc xử lý cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực SHCN.

Như đã đề cập ở trên quy định pháp luật về bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh của Việt Nam đã có độ tương thích nhất định với Pháp luật quốc tế nhưng sự mâu thuẫn lại xảy đến giữa chính các quy định pháp luật trong nước với nhau. Các quy định pháp luật xử lý cạnh tranh không lành mạnh và các quy định pháp luật bảo hộ quyền SHTT khác quy định pháp luật thương mại doanh nghiệp vẫn chưa có sự đồng bộ thống nhất. Một ví dụ điển hình cho thấy sự xung đột giữa quyền tác giả quyền kinh doanh và quyền đối với Nhãn hiệu. Doanh nghiệp A đã đăng ký bảo hộ Nhãn hiệu hàng hoá cho sản phẩm/dịch vụ mà họ đang kinh doanh. Sau đó Doanh nghiệp B đăng ký kinh doanh cùng tên với Nhãn hiệu mà Doanh nghiệp A đã đăng ký bảo hộ. Doanh nghiệp C lại có Giấy chứng nhận bản quyền tác giả cho tác phẩm là mẫu chữ logo có trên biển hiệu cùng tên với Nhãn hiệu đã đăng ký bảo hộ. Rõ ràng hành vi sử dụng chỉ dẫn thương mại của Doanh nghiệp B và Doanh nghiêp C là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Nhưng khi đã được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Giấy chứng nhận đăng ký Bản quyền tác giả bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền nghĩa là họ đã có được những quyền hợp pháp tương ứng với những tài liệu đó. Luật sư bảo vệ quyền lợi cho khách hàng là Doanh nghiệp A sẽ phải lập luận thế nào để có thể xử lý được hành vi cạnh tranh không lành mạnh khi hành vi này lại được dựa trên cơ sở một sự bảo hộ khác được xác lập theo đúng trình tự pháp luật? Ngay cả các cơ quan thực thi quyền Sở hữu trí tuệ trong quá trình xử lý loại hành vi xâm phạm quyền SHTT này đôi khi cũng khó đưa ra một quyết định triệt để vì có quá nhiều cách áp dụng pháp luật  khác nhau cho cùng một vụ việc mà nghe chừng cứ cân nhắc mãi thì "cách hiểu nào cũng không sai!"

... Hay hệ thống cơ quan thực thi hoạt động chưa hiệu quả?

Theo quy định pháp luật hiện hành thì cơ quan thực thi quyền SHTT nói  chung trong đó có hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quyền SHCN bao gồm sáu Cơ quan:

•-          Toà án nhân dân

•-          Thanh tra chuyên ngành trong lĩnh vực Khoa học- Công nghệ

•-          Quản lý thị trường

•-          Hải quan

•-          Công an

•-          Uỷ ban nhân dân các cấp 

Ngoài ra theo Luật cạnh tranh cơ quan xử lý xử phạt hành vi cạnh tranh không lành mạnh là Cơ quan quản lý cạnh tranh do Chính phủ quyết định thành lập. Tháng 2/2005 Cục quản lý cạnh tranh thuộc Bộ Thương mại đã được thành lập có thẩm quyền xử lý những hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực thương mại như: ép buộc trong kinh doanh quảng cáo so sánh bán hàng đa cấp bất chính.

Khi cho rằng người khác có hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quyền SHCN chủ thể bị thiệt hại có quyền làm Đơn đề nghị Cục SHTT thẩm định về hành vi đó. Cục SHTT sẽ ban hành Công văn kết luận hành vi thẩm định là hoặc không là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Nếu có người bị thiệt hại dựa trên kết luận thẩm định của Cục SHTT chủ động yêu cầu một trong sáu cơ quan trên xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh tuỳ theo thẩm quyền của từng cơ quan. Tuy hệ thống cơ quan thực thi đã được pháp luật quy định cụ thể nhưng sự phối hợp giữa các cơ quan hầu như không có cơ quan nào trong quá trình thực thi cũng gặp phải những khó khăn nhất định.

Biện pháp bảo hộ được lựa chọn cuối cùng:

Những Luật sư hành nghề trong lĩnh vực Sở hữu trí tuệ thường rất dè dặt khi tiếp cận và tư vấn hoặc bảo vệ cho khách hàng trong một vụ xử lý cạnh tranh không lành mạnh. Bởi lẽ chúng tôi dự liệu được việc xử lý xâm phạm SHTT nói chung xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh nói riêng rất khó khăn và kéo dài khó dứt điểm trong một hành lang pháp lý đã khá đủ nhưng chưa thống nhất. Hơn nữa Luật sư phải đứng trước nghĩa vụ chứng minh hàng loạt vấn đề khác nhau để bảo vệ quyền lợi cho khách hàng trong một vụ việc xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh: 

•§   Sản phẩm bị cạnh tranh không lành mạnh là sản phẩm có danh tiếng uy tín của chủ thể bị thiệt hại;

•§   Kiểu dáng bao bì nhãn sản phẩm của chủ thể bị thiệt hại là chỉ dẫn thương mại;

•§   Người bị kiện đã sử dụng các chỉ dẫn thương mại để làm sai lệch nhận thức và thông tin về hàng hoá nhằm mục đích lợi dụng uy tín danh tiếng của chủ thể bị thiệt hại trong sản xuất kinh doanh và làm thiệt hại đến uy tín danh tiếng của người sản xuất kinh doanh khác;

•§   Chủ thể bị thiệt hại đã thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

Tất cả những vấn đề cần phải chứng minh nêu trên đều là những tiêu chí định tính được xem xét bằng nhận thức chủ quan không có định lượng cụ thể và không dễ chứng minh chút nào. Trong khi đó đối với các xâm phạm quyền SHCN được cấp Văn bằng bảo hộ chủ sở hữu chỉ cần chứng minh quyền của mình bằng văn bằng bảo hộ. Trên thực tế nếu như các biện pháp bảo vệ quyền khác (như quyền đối với nhãn hiệu hàng hoá kiểu dáng công nghiệp) không thể bảo vệ chủ sở hữu đối tượng SHTT trước hành vi xâm phạm tinh vi như bắt chước màu sắc cách thức quảng cáo ... thì chủ sở hữu mới đành lựa chọn khởi kiện người sử dụng những thành quả đầu tư của mình vào mục đích kinh doanh trên cơ sở hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Có nghĩa là quyền chống cạnh tranh không lành mạnh là biện pháp bảo hộ cuối cùng nếu các biện pháp bảo hộ khác không có hiệu quả và ít ai đặt hy vọng vào tính khả thi của biện pháp cuối cùng này kể cả các Luật sư.

 

Đã đến lúc phải đồng bộ hoá các quy định pháp luật:

Sự xung đột pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh không lành mạnh như đã phân tích xét cho cùng luôn làm ảnh hưởng đến quyền lợi và môi trường kinh doanh lành mạnh của các doanh nghiệp. Trong một vụ việc xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh nếu các bên đưa ra các cơ sở bảo hộ quyền khác nhau: Giấy chứng nhận bản quyền Tác giả Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Giấy chứng nhận đăng ký Nhãn hiệu hàng hoá ... thì hẳn là khiến cơ quan thực thi bế tắc không thể giải quyết dứt điểm. Kết quả là phần lớn các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh đều chưa có hướng xử lý chắc chắn.

Theo lý thuyết kinh tế học mục tiêu đặt ra là sao cho cạnh tranh trong kinh tế cũng tương tự như trong thể thao ở đó người giỏi nhất sẽ là người chiến thắng và người sử dụng tiểu sảo và hành vi gian dối sẽ bị loại khỏi cuộc chơi. Không ai khác người tiêu dùng sẽ là người trọng tài công bằng nhất ngăn chặn doanh nhân không trung thực bằng cách không quan tâm đến hàng hoá hoặc dịch vụ của họ và ủng hộ những doanh nhân trung thực. Đó là một cơ chế tự điều chỉnh ở tầm quá hoàn hảo mà chúng ta chưa thể ngay lập tức đạt đến được. Bởi vậy trước mắt cần phải xây dựng một hệ thống pháp luật trong lĩnh vực này thật hoàn chỉnh để các quy định pháp luật bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ trở nên thống nhất. Việc bảo hộ quyền cho đối tượng SHTT này sẽ không làm ảnh hưởng đến việc bảo hộ quyền cho đối tượng SHTT khác.

Có lẽ sứ mệnh của các đạo luật gốc như Luật cạnh tranh và Luật Sở hữu trí tuệ trong lĩnh vực này là quá lớn phải đặt nền tảng cho một cơ chế thực thi quyền SHTT và cạnh tranh thương mại hoàn hảo. Trong khi sức truyền tải của chừng ấy chương điều là có hạn nên nội dung của các quy định pháp luật trong lĩnh vực xử lý cạnh tranh không lành mạnh còn khái quát. Với tình trạng này hiệu quả của nó chắc chắn sẽ phụ thuộc vào khả năng trung thành nhưng linh hoạt của các văn bản chi tiết hoá. Chúng ta nên tham khảo kinh nghiệm các quốc gia có nền kinh tế và pháp luật cạnh tranh đã phát triển qua hơn một thế kỷ như Cộng hoà Pháp Hoa Kỳ Nhật Bản Canada ... Họ luôn bộc lộ một tư duy pháp lý mở về xử lý cạnh tranh không lành mạnh luôn cố gắng lượng hoá một cách cụ thể những dấu hiệu của hành vi mà nhà làm luật coi là cạnh tranh không lành mạnh. Ngoài ra trong quá trình thực thi luật pháp của các quốc gia này còn trao cho cơ quan thực thi quyền phân tích tính ảnh hưởng (tác động) của từng trường hợp cụ thể đối với thị trường để quyết định biện pháp áp dụng đối với từng người vi phạm.

Rõ ràng tình trạng gia tăng của hiện tượng cạnh tranh không lành mạnh không phải là nguyên nhân dẫn đến trở ngại trong việc xử lý loại hành vi này. Trái lại sự chậm trễ phản ứng của pháp luật mới chính là nguyên nhân khiến hành vi cạnh tranh không lành mạnh  ngày càng nhân rộng lên phức tạp hơn. Vấn đề mấu chốt cần làm để giải quyết trở ngại đó là sự kết hợp hài hoà giữa sự chi tiết của pháp luật và tính năng động của các cơ quan thực thi. Lẽ dĩ nhiên Luật sư luôn được đòi hỏi một kiến thức chuyên sâu về SHTT và thương mại cũng như lòng kiên trì để tham gia vào lĩnh vực này.



More...

Quyền khiếu kiện “bất hành động”

By Đỗ Minh Ánh




 

Luật sư  Đỗ Minh Ánh

Hành vi hành chính là hành vi của cơ quan hành chính nhà nước người có thẩm quyền trong cơ quan hành chính nhà nước khi thực hiện nhiệm vụ công vụ theo quy định của pháp luật (Điều 1- khoản 11- Luật khiếu nại tố cáo).

Theo cách giải thích thuật ngữ trong khoa học pháp lý và nếu phân biệt theo cách thức thể hiện hành vi hành chính cũng như các loại hành vi khác được phân thành: hành động và bất hành động.

1001 kiểu bất hành động:

Nếu phân biệt theo tính chất của hành vi có thể phân chia hành vi hành chính bị khởi kiện thành:

•-                      Hành vi hành chính vô quyền

•-                      Hành vi hành chính lạm quyền

•-                      Hành vi hành chính chậm trễ không thực hiện các hoạt động hành chính

•-                      Hành vi từ chối không thực hiện các hoạt động hành chính theo quy định của pháp luật.

Hai dạng hành vi hành chính được liệt kê sau chính là khái quát của các hành vi hành chính "bất hành động".

Có rất nhiều kiểu "bất hành động" trong quá trình thực hiện hoạt động hành chính. Nếu suy nghĩ theo lối đơn giản hoá chúng ta có thể cho rằng có bao nhiêu "hành động" trong khi thực hiện công vụ thì có bấy nhiêu "bất hành động" tương ứng có thể nảy sinh. Những biểu hiện của hành vi hành chính "bất hành động" thì cũng muôn hình vạn trạng không thể liệt kê hết được.

Loại phổ biến nhất là nhận được khiếu nại của công dân mà cơ quan hành chính không trả lời. Hay nói một cách khác hơn đó là việc cơ quan hành chính nhà nước không ra quyết định giải quyết khiếu nại trong thời hạn nhất định (theo pháp luật Việt Nam là 30 ngày) kể từ ngày tiếp nhận đơn khiếu nại. Về trường hợp "bất hành động" này đã có quy định trong Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án hành chính và Luật khiếu nại tố cáo cho phép người khiếu nại có quyền tiếp tục khiếu nại lên cơ quan hành chính cấp trên hoặc khởi kiện ra Toà án.

Loại "bất hành động" không kém phần phổ biến đó là có nhiệm vụ phải thực hiện mà cơ quan hành chính không hoặc chậm thực hiện. Chẳng hạn như: cơ quan đăng ký kinh doanh không hoặc chậm cấp giấy phép cho người đủ điều kiện kinh doanh cơ quan quản lý đất đai không hoặc chậm cấp giấy chứng nhận quyền  sử dụng đất cho người dân khi có đủ điều kiện.

Đáng kể nhất là những loại "bất hành động" xuất phát từ việc hiểu sai lệch chức năng của cơ quan hành chính hoặc né tránh sự việc sinh ra. Ví dụ: Nhận được yêu cầu của công dân cơ quan hành chính A cho rằng không thuộc chức năng của mình chuyển sang cơ quan B giải quyết cơ quan B lại cho rằng không thuộc trách nhiệm của mình lại trông chờ cơ quan C giải quyết rồi không loại trừ trường hợp cơ quan C giải thích rằng trách nhiệm thuộc về cơ quan A. Cứ như vậy yêu cầu hợp pháp của người dân phải đi lòng vòng giữa các cơ quan hành chính. Không ít trường hợp một cơ quan có trách nhiệm thi hành một quyết định xử lý vi phạm hành chính nhưng lại né tránh không ra quyết định thi hành hay cưỡng chế thi hành dẫn đến việc xử lý vi phạm hành chính dần đi vào quên lãng. Kết quả là người có quyền lợi cho dù đã nhận quyết định hành chính trong tay tưởng rằng quyền lợi của mình được đảm bảo nhưng cuối cùng không vẫn hoàn không.

Nhìn vào kinh nghiệm lập pháp của nước ngoài:

Luật pháp của đa số các nước trên thế giới đều coi "sự im lặng" của chính quyền trước một yêu cầu hợp pháp của công dân cũng là một đối tượng của khiếu kiện trước Toà án hành chính.

Luật tố tụng Trung Quốc tại điều 11- khoản 4 quy định: Toà án hành chính có thẩm quyền xét xử khiếu kiện "liên quan đến một cơ quan hành chính từ chối cấp giấy phép hay không trả lời yêu cầu của công dân".

Luật pháp của Đức cũng cho phép công dân kiện yêu cầu cơ quan hành chính phải ra một quyết định hoặc phải thực hiện một hành vi có lợi cho mình khi công dân đã có đầy đủ các điều kiện luật định.

Luật của Pháp thì quy định "sự im lặng" của cơ quan hành chính sau hai tháng tính từ ngày nhận được yêu cầu của công dân là một quyết định từ chối ngầm (implicité) và công dân có quyền kiện ra Toà án hành chính đối với từ chối ngầm này.

Ngược lại theo xu hướng tích cực hơn luật pháp một số nước lại coi "sự im lặng" là một quyết định đồng ý. Chẳng hạn khi một công dân đã nộp hồ sơ đầy đủ để xin phép xây dựng trong thời hạn nhất định cơ quan hành chính không trả lời có nghĩa là họ đã đồng ý cho phép. Khi đó công dân sẽ có quyền xây dựng đúng như bản thiết kế trong hồ sơ xin phép.

Tại Việt Nam: Có quyền khiếu kiện "bất hành động" hành chính?

Về mặt pháp lý đã có quy định về quyền này tại điều1- khoản 1- Luật khiếu nại tố cáo và điều 2- Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án hành chính: Công dân cơ quan tổ chức có quyền khiếu nại hành vi hành chính của cơ quan hành chính nhà nước khi có căn cứ cho rằng hành vi đó là trái pháp luật xâm phạm quyền lợi ích hợp pháp của mình. Tuy nhiên chưa có văn bản pháp luật hiện hành nào giải thích cụ thể các đối tượng có thể coi là "bất hành động" và "bất hành động" loại nào mức độ nào có thể bị khiếu kiện hành chính.

Về mặt thực tiễn trong số các vụ án hành chính vốn ít ỏi mà Toà án giải quyết trong thời gian qua chưa có vụ án hành chính nào xuất phát từ  khiếu kiện hành vi hành chính "bất hành động".

Có ý kiến cho rằng không nên quy định khiếu kiện "bất hành động" hành chính là một vụ án hành chính mà nên xử lý loại khiếu kiện này theo pháp luật về cán bộ công chức. Quan điểm này chưa hẳn là không có căn cứ. Bởi lẽ pháp luật cán bộ công chức gắn liền với chế độ trách nhiệm công vụ của những người có thẩm quyền trong các cơ quan hành chính. Do vậy khi một cán bộ công chức không thực hiện một nhiệm vụ làm thiệt hại đến quyền lợi của người dân thì vấn đề trách nhiệm công vụ sẽ được đặt ra. Và khi không muốn phải chịu các biện pháp chế tài (cảnh cáo kỷ luật cách chức ...) của chế độ trách nhiệm công vụ thì họ phải làm tốt các nhiệm vụ của mình tránh các "bất hành động".  Tuy nhiên pháp luật về cán bộ công chức chưa đủ để điều chỉnh hết các "bất hành động" hành chính. Lý do là các "bất hành động" bị khiếu kiện phần nhiều là hành vi của những người có thẩm quyền nhân danh cơ quan hành chính trong khi trách nhiệm công vụ là trách nhiệm cá nhân. Để xử lý triệt để những "bất hành động" hành chính cần có cơ chế giải quyết mà ở đó vị trí của công dân và cơ quan nhà nước là bình đẳng.

Ngày 28/6/2005 dự thảo Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án hành chính (sửa đổi) đã được TAND tối cao trình lên Uỷ ban thường vụ Quốc hội xem xét cho ý kiến. Đa số ý kiến trong Ban soạn thảo Pháp lệnh (sửa đổi) đều cho rằng cần quy định khiếu kiện đối với hành vi hành chính "bất hành động" là vụ án hành chính thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án. Thật vậy đã đến lúc chúng ta cần có những quy định cụ thể và rõ ràng hơn nhằm tránh tình trạng công dân mất quyền khởi kiện còn cơ quan hành chính thì né tránh ra quyết định hoặc chậm thực hiện nhiệm vụ gây thiệt hại cho lợi ích của người dân mà không có cơ chế để xử lý. Đã đến lúc chúng ta cần đề cao trách nhiệm công vụ và hành chính sao cho tương xứng với vai trò vốn có của nó trong nền hành chính quốc gia. Công cuộc cải cách hành chính rất cần hạn chế và loại trừ những "bất hành động" hành chính và hơn nữa một nền hành chính phục vụ vì quyền lợi của nhân dân càng không thể để tồn tại những "bất hành động" như thế.

Sửa đổi pháp luật cho phù hợp và tiến bộ cũng cần thiết đấy nhưng làm sao để những quy định pháp luật ấy gần gũi và được người dân hiểu rõ lại quan trọng hơn nhiều. Tuyên truyền pháp luật về khiếu nại khiếu kiện hành chính đến nhân dân cũng quan trọng thật nhưng xét cho cùng không có cách tuyên truyền nào hiệu quả hơn là để cho người dân tự ý thức quyền của mình trên thực tế không bị hạn chế hơn quy định của pháp luật. Và tất cả chúng ta đều muốn xoá đi một nhận định như ai đó đã từng thẳng thắn bày tỏ: "án hành chính: gian nan vất vả nhưng kết quả...bằng không!". Có lẽ không chỉ riêng các Luật sư mới có nhiều việc phải làm để thay đổi thực trạng đó.

More...

Sự tham gia của luật sư trong lĩnh vực khiếu kiện hành chính

By Đỗ Minh Ánh




                                                                                                           Luật sư Đỗ Minh Ánh
 

Quyền khiếu nại của công dân là một quyền hiến định được cụ thể hoá trong luật khiếu nại tố cáo và nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Tuy nhiên hiện nay tình trạng khiếu nại tràn lan vượt cấp đã dẫn đến đơn thư tồn đọng lâu ngày người khiếu nại luôn cảm thấy "oan ức" còn cơ quan nhà nước thì mất nhiều thời gian công sức mà sự việc vẫn không được giải quyết. Những người dân thậm chí cả các tổ chức khi cho rằng quyền lợi của mình bị xâm hại bởi quyết định hành chính hành vi hành chính thì chỉ nghĩ đến việc khiếu nại mà không tính đến việc tìm hiểu quyền và nghĩa vụ của mình trong lĩnh vực khiếu nại thẩm quyền giải quyết khiếu nại của các cơ quan nhà nước. Họ thường quan niệm rằng muốn được giải quyết khiếu nại nhanh chóng cần gửi đơn đến càng nhiều cơ quan càng tốt hay trực tiếp gửi đơn đến chính quyền Trung ương những cán bộ cấp cao của Đảng ... Bên cạnh đó trình bày đơn khiếu nại của họ đôi khi thiếu mạch lạc không nêu rõ yêu cầu hoặc không đúng quy cách. Đây là những nguyên nhân phổ biến có thể khiến cho khiếu nại chậm được giải quyết.

Một thực trạng tương tự cũng xảy ra đối với quá trình giải quyết các vụ án hành chính. Đơn kiện gửi đến các Toà hành chính rất nhiều nhưng có những  yêu cầu không thuộc thẩm  quyền của Toà hành  chính  hoặc đã quá thời hiệu khởi kiện không được Toà án thụ lý. Những người "dân đi kiện quan" đa phần không thể tự chuẩn bị đủ căn cứ pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho bản thân mà chủ yếu đưa ra những lý lẽ theo nhận thức chủ quan.

Những vấn đề trên phải chăng là biểu hiện sự thiếu vắng vai trò của Luật sư trong lĩnh vực khiếu kiện hành chính?

Hiện nay khi khả năng cập nhật các quy phạm pháp luật liên quan đến quyền và lợi ích hợp pháp của các cá nhân tổ chức còn hạn chế thì sự tham gia tư vấn của Luật sư về thủ tục khiếu nại trở nên rất cần thiết. Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án hành chính cũng quy định rõ : "Đương sự có thể uỷ quyền bằng văn bản cho Luật sư hay người khác đại diện cho mình tham gia tố tụng. Đương sự tự mình hoặc có thể nhờ Luật sư hay người khác bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho mình" (Điều 6). Như vậy cũng như vụ án dân sự kinh tế lao động ...  đương sự trong các vụ án hành chính cũng có thể mời Luật sự đại diện hoặc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho mình. Đặc thù của các vụ án hành chính: người khởi kiện là cá nhân tổ chức - đối tượng của quyết định hành chính và hành vi hành chính còn người bị kiện là cơ quan hành chính - nhà nước. Xuất phát từ đặc thù ấy sự tham gia của Luật sư bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người khởi kiện càng có ý nghĩa quan trọng.

Vậy Luật sư với tư cách là người tư vấn trong giai đoạn tiền tố tụng hoặc là người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp người đại diện cho đương sự trong giai đoạn tố tụng hành chính tại Toà án sẽ có thể làm những gì ?

Thứ nhất Luật sư tư vấn cho khách hàng khiếu kiện đến đúng cơ quan có thẩm quyền và đúng trình tự thời hiệu theo quy định của pháp luật. Không loại trừ trường hợp những quyết định hành chính hành vi hành chính là hợp pháp nhưng do chưa nhận thức đúng cá nhân tổ chức vẫn muốn khiếu kiện. Luật sư có thể giải thích cho khách hàng hiểu để từ bỏ ý định khiếu kiện vừa đỡ tốn kém cho bản thân họ vừa tránh gây khó khăn phức tạp cho cơ quan giải quyết khiếu kiện.

Thứ hai Luật sư là người có trình độ chuyên môn pháp lý có thể giúp khách hàng chuẩn bị các căn cứ pháp lệnh để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho họ Đồng thời Luật sư đưa ra các lý lẽ chứng minh sự vi phạm tính hợp pháp trong nội dung cũng như hình thức của một quyết định hành chính hay hành vi hành chính.

Thứ ba trong trường hợp cần thiết Luật sư có thể trực tiếp gửi văn bản kiến nghị đến cơ quan có thẩm quyền. Văn bản kiến nghị dựa trên những phân tích có căn cứ pháp luật chắc hẳn sẽ phát huy hiệu quả cao hơn giúp cho yêu cầu của khách hàng được cơ quan có thẩm quyền chấp nhận. Một ví dụ điển hình là : Văn phòng Luật sư Nguyễn Chiến vừa qua đã bảo vệ thành công cho 23 doanh nghiệp lắp ráp và kinh doanh xe máy. Các doanh nghiệp này truy thu thuế nhập khẩu không đúng với quy định pháp luật về thuế. Các doanh nghiệp đã khiếu nại đến nhiều nơi nhưng không được giải quyết. Tuy nhiên khi có văn bản kiến nghị của Văn phòng Luật sư Nguyễn Chiến và có ý kiến thẩm định của Luật sư Nguyễn Trọng Tỵ ngày 14/4/2003 Chính phủ đã có văn bản số 438/CP - KTKH chấp nhận yêu cầu của 23 doanh nghiệp theo kiến nghị của Luật sư [1].

Tóm lại vai trò của Luật sư tư vấn và bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp cho các đương sự trong lĩnh vực khiếu kiện hành chính là không thể phủ nhận. Để nâng cao vai trò ấy về phía Luật sư cần nắm vững các quy định của phát luật về khiếu nại và tố tụng hành chính. Mặt khác xã hội cần có nhận thức đúng đắn hơn về sự tham gia của luật sư trong lĩnh vực này.

[1] Theo bài: "Đoàn Luật sư thành phố Hà nội qua 6 tháng chuyển đổi hoạt động theo Pháp lệnh" - Luật sư ngày nay số tháng 06/2003.

More...

Tài phán hành chính - cần lựa chọn một mô hình phù hợp

By Đỗ Minh Ánh



 

Luật sư  Đỗ Minh ánh

Thuật ngữ "tài phán" có gốc từ tiếng Latinh là "jurisdictio"có nghĩa là tổng thể các quyền hạn của Toà án về việc đánh giá khía cạnh pháp lý của những sự kiện cụ thể trong đó có việc giải quyết tranh chấp và áp dụng chế tài cụ thể. "Tài phán hành chính" có thể được hiều là việc giải quyết những tranh chấp phát sinh trong hoạt động quản lý hành chính: giữa một bên là các cơ quan nhà nước- người có quyết định hành vi hành chính và một bên là các cá nhân tổ chức- đối tượng của quyết định hành vi hành chính. Tìm kiếm một mô hình tài phán hành chính phù hợp vẫn đang là vấn đề tiếp tục được thảo luận hiện nay.

 Luật khiếu nại tố cáo- những quy định sửa đổi đặt ra nhiều câu hỏi mới:

Ngày 15/06/2004 Quốc hội đã thông qua Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Khiếu nại tố cáo số 26/2004/QH11. Những điểm mới của Luật phần nhiều liên quan đến thẩm quyền của các cơ quan giải quyết khiếu nại hành chính.

Thứ nhất Luật bổ sung thêm thẩm quyền đối với Chủ tịch UBND cấp tỉnh thành phố trực thuộc trung ương: xem xét lại quyết định giải quyết khiếu nại cuối cùng có vi phạm pháp luật gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước quyền lợi ích hợp pháp của công dân cơ quan tổ chức theo yêu cầu của Tổng thanh tra.

Thứ hai Luật sửa đổi: người giải quyết khiếu nại lần đầu phải gặp gỡ đối thoại trực tiếp với người khiếu nại (quy định trước đây là: khi cần thiết) người bị khiếu nại để làm rõ nội dung khiếu nại yêu cầu của người khiếu nại và hướng giải quyết khiếu nại.

Thứ ba Luật bãi bỏ điều 12- Luật Khiếu nại tố cáo về vai trò kiểm sát của Viện kiểm sát nhân dân trong việc tuân theo pháp luật về khiếu nại tố cáo.

Thứ tư theo quy định của Luật sửa đổi: Trong trường hợp người khiếu nại không đồng ý với quyết định giải quyết khiếu nại lần đầu của Bộ trưởng Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ thì có quyền khởi kiện vụ án hành chính tại Toà án nhân dân cấp tỉnh. Trước đây điều 28- Luật Khiếu nại tố cáo quy định Thủ tướng Chính phủ có thẩm quyền giải quyết cuối cùng đối với khiếu nại mà Bộ trưởng thủ trưởng cơ quan ngang Bộ đã giải quyết lần đầu. Tuy nhiên điều 28 cũng đã được sửa đổi theo hướng: Thủ tướng Chính phủ chỉ có trách nhiệm lãnh đạo chỉ đạo công tác giải quyết khiếu nại mà không trực tiếp giải quyết khiếu nại.

Những điểm mới trên đây về mặt khoa học là sự sửa đổi bổ sung phù hợp với yêu cầu của hành trình đổi mới trong việc giải quyết khiếu kiện hành chính. Tuy nhiên trên thực tế hành trình ấy đòi hỏi diễn ra với một tiến độ gấp rút hơn nhiều. Văn bản pháp luật quan trọng nhất trong lĩnh vực Tài phán hành chính: Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án hành chính vẫn chưa được sửa đổi. Và cũng bởi vậy nên chính những sửa đổi trong Luật khiếu nại tố cáo đã đặt ra cho chúng ta thêm nhiều câu hỏi cần giải đáp trong quá trình thực hiện.

Toà án cấp tỉnh "xét" quyết định hành chính của Chủ tịch UBND tỉnh: liệu có tâm lý "ngại"?

Tại kỳ họp thứ 5 Quốc hội khoá XI vừa qua khi thảo luận về cơ chế giải quyết khiếu nại tố cáo không ít đại biểu Quốc hội đã băn khoăn về việc khiếu nại quyết định của Chủ tịch UBND tỉnh được đưa sang cho Toà án cấp tỉnh giải quyết. Theo các đại biểu đây là vấn đề "vừa khó vừa tế nhị"! Về nguyên tắc Toà án độc lập nhưng thực tế nằm trên địa bàn tỉnh nên không tránh khỏi bị chi phối về nhiều mặt. Có đại biểu đã đề nghị trường hợp quyết định hành chính hành vi hành chính của các cơ quan nhà nước cấp tỉnh bị khiếu kiện nên đưa ra Toà án trên một cấp (Toà án tối cao) để giải quyết.

Có ý kiến còn cho rằng rất khó để Toà án đảm bảo tính độc lập trong xét xử hành chính khi mà chế độ lương bộ máy nhân sự của Toà án còn phụ thuộc vào chính quyền địa phương việc đề nghị bổ nhiệm và tái bổ nhiệm thẩm phán đều phải có ý kiến của chính quyền. Hơn nữa theo quy định Luật Khiếu nại tố cáo sửa đổi người khiếu nại còn có thể khởi kiện quyết định giải quyết khiếu nại lần đầu của Bộ trưởng thủ trưởng cơ quan ngang Bộ tại Toà án cấp tỉnh- điều này liệu có khả thi?

Không chỉ nhằm giải quyết vướng mắc kể trên việc lựa chọn một mô hình tài phán hành chính "chuẩn" xuất phát từ nhu cầu đổi mới cải cách hành chính nhằm đi đến sự hợp lý và tiến bộ trong tổ chức:

Nhìn lại quá trình phát triển của hệ thống tài phán hành chính ở Việt Nam trong thời kỳ đầu chúng ta đã áp dụng mô hình tài phán hành chính trong hệ thống cơ quan hành chính. Cơ quan hành chính cấp trên xem xét lại quyết định hành vi hành chính bị khiếu kiện của cơ quan hành chính cấp dưới hoặc các cơ quan tự xem xét lại quyết định hành vi hành chính của mình. Thực chất đây là mô hình "xử lý nội bộ" mà có nhiều ý kiến phê phán rằng theo kiểu "Bộ trưởng- quan toà" hay "vừa đá bóng vừa thổi còi". Đây là mô hình được áp dụng ở nước ta trong thời gian dài trước khi Toà hành chính ra đời.

Cùng với Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật tổ chức Toà án nhân dân được Quốc hội khoá IX thông qua ngày 28/10/1995 Toà hành chính được thành lập trong Toà án nhân dân bên cạnh Toà hình sự Toà dân sự Toà kinh tế. Như vậy chúng ta đã lựa chọn mô hình tổ chức cơ quan tài phán hành chính nằm trong hệ thống Toà án tư pháp. Tuy nhiên việc giao quyền Tài phán hành chính cho Toà án tư pháp ngày càng bộc lộ nhiều vướng mắc. Điển hình là những vấn đề như: tình trạng ra quyết định mới để vô hiệu hoá vụ kiện; án hành chính tồn đọng kéo dài trong khi Toà hành chính vẫn ít việc; khiếu nại vượt cấp đến các cơ quan Trung ương vẫn gia tăng đặc biệt là các khiếu nại trong lĩnh vực đất đai. Điều đó một lần nữa cho thấy không có mô hình "chuẩn" nào là tuyệt đối mà cần thay đổi theo từng thời kỳ để phù hợp với điều kiện kinh tế- xã hội của đất nước.

Gần đây Chính phủ đã đề nghị thành lập một cơ quan tài phán hành chính trực thuộc Chính phủ tách biệt với hệ thống Toà án tư pháp và cơ quan hành chính các cấp. Cũng như đa số ý kiến tôi ủng hộ phương án này. Bởi lẽ nếu ra đời một cơ quan Tài phán hành chính như vậy thì đây là một bước tiến quan trọng về mặt khoa học đã giải quyết hợp lý mối quan hệ độc lập giữa tư pháp và hành pháp giữa hành chính tài phán và hành chính quản lý. Do đó thiết chế "Viện tài phán" trực thuộc Chính phủ- cơ quan chuyên trách giải quyết khiếu kiện hành chính sẽ có thể khắc phục được tình trạng tồn đọng quá tải vượt cấp ... đã đề cập ở trên. Mặt khác thiết chế này cũng đảm bảo hoạt động tài phán hành chính được khách quan không còn theo cơ chế "Bộ trưởng- quan toà" như nhiều ý kiến đã phê phán.

Mặc dù vậy quá trình cải cách và đổi mới không thể diễn ra gấp rút chừng nào chưa có đủ những điều kiện cần thiết. Trước khi có thể sửa đổi toàn bộ cơ chế giải quyết khiếu nại hành chính tìm ra một mô hình Tài phán hành chính thích hợp; thì trên cơ sở những quy định hiện hành rất cần sự vô tư khách quan và thực hiện đúng nguyên tắc độc lập trong xét xử mà luật pháp đã quy định.   

Thiết nghĩ đã đến lúc Luật sư cũng cần tham gia nhiều hơn nữa để khẳng định vai trò của Luật sư trong lĩnh vực này.

More...